Валентин Галич, партнер VERDICT: на что обратить внимание в сделках M&A

14.12.2016 Аналитика

В Беларуси уже давно совершаются сделки M&A, однако, существующие подходы применения законодательства при совершении данных сделок не прошли сколь-нибудь существенную проверку судебной практикой. Более того, в рамках белорусского законодательства достаточно сложно привязать продажу акций или долей к экономической сути сделки – продаже бизнеса или активов. К примеру, оспорить покупку 100 % акций общества будет достаточно тяжело на том основании, что общество выступает поручителем по кредитному договору и это было не известно покупателю. Поэтому есть устойчивая тенденция большие сделки в Беларуси совершать по Английскому праву и избирать иностранный арбитраж в качества органа, рассматривающего споры.

В то же время, многие не могут позволить себе использовать иностранное право и зарубежный арбитраж, поэтому небольшие сделки, как правило, совершаются в рамках белорусского законодательства.

Для обсуждения возможных параметров сделки продавец, как правило, должен предоставить первичную информацию об активе и предлагаемых финансовых параметрах сделки, обычно, такая информация передается одновременно с подписанием соглашения о конфиденциальности (NDA).

Если возникает интерес, то для начала работы стороны потенциальной сделки обычно подписывают некий юридически необязывающий документ, в котором обозначаются намерения сторон, прописываются общие параметры возможной сделки, действия сторон по предоставлению документов, проведению процедур due diligence, сроках, в течение которых стороны должны принять или не принять решение о совершении сделки, условия о конфиденциальности и т.п. В международной практике такие соглашения называются term sheet. Несмотря на невозможность использования такого соглашения в суде, его условия дают сторонам понимание дальнейших действий и позволяют избежать неопределенности и неверных интерпретаций, присущих устным договоренностям. Кроме того, с учетом того, что сделки M&A влекут вовлечение большого количества различных специалистов (технических специалистов, финансистов, юристов, бухгалтеров) такое соглашение обычно служит «дорожной картой» для них.

После подписания term sheet обычно начинается обмен информацией, документами и процедура проверки актива. При совершении сделок M&A большое значение придается проведению due diligence или проверке бизнеса. Как правило, проводится финансовый, юридический, налоговый и технический due diligence. Тщательный анализ дает инвестору понимание всей картины бизнеса, его проблем, рисков, необходимых дополнительных инвестиций, позволяет вести аргументированный торг по цене совершения сделки, помогает оптимизировать структуру сделки в части налогообложения, денежных потоков и распределения рисков между продавцом и покупателем. При совершении большой сделки, а также в случае привлечения стороннего финансирования, для целей due diligence почти всегда привлекают команды инвестбанкиров, юристов, аудиторов и технических специалистов. Отчеты данных специалистов имеют значение для принятия решения об инвестировании и финансировании покупки.

После проведения процедуры проверки актива определяется структура сделки и подписываются юридические обязывающие документы и происходит исполнение обязательств. Если сделка структурируется по английскому праву, то в качестве окончательного этапа может выступать закрытие сделки. Так, в английском праве подписание договора может представлять собой лишь начало процедуры совершения сделки, а стороны обязаны совершать определенные действия по реализации договоренностей: отчуждать имущество, получать согласия тех или иных органов, открыть счет эксроу, предоставить определенные документы, уплатить цену и т.д. При этом до момента закрытия определяются обстоятельства, при наступлении которых та или иная сторона вправе выйти из сделки и последствия такого выхода.

При определении структуры сделки нужно понимать, что в Беларуси, как и во всем мире выделяют два основных варианта:

— продажа актива, как имущества;

— продажа юридического лица, которое обладает активом.

Конечно, возможно сочетание указанных вариантов. Например, технические специалисты выделили в составе актива устаревшее оборудование, которое было продано компании, подконтрольной продавцу, а сам актив был продан путем продажи 100 % долей. Выбор оптимальной структуры сделки определяется, как правило, выявленными рисками и налоговыми последствиями. К примеру, продажа недвижимости влечет за собой необходимость уплаты НДС и налога на прибыль, если продажа производится по цене, превышающей балансовую. Кроме того, к сделке по продаже недвижимого имущества применяются правила о трансфертном ценообразовании, установленные в налоговом законодательстве. Поэтому для минимизации налоговых платежей иногда предпочтительнее продажа юридического лица – владельца недвижимости. Если на юридическом лице «висят» и другие активы, иногда целесообразна предварительная реорганизация в виде выделения отдельного юридического лица с переходом ему объекта недвижимости.

Еще одним примером структурирования, которое бы минимизировало риски, является внесение нужного для покупателя имущества в качестве вклада в уставный фонд нового юридического лица и продажа долей (акций) в данном новом юридическом лице. При этом риски старого юридического лица не переносятся на вновь созданное юридическое лицо.

Если касаться проблем совершения сделок M&A, то в Беларуси существует ряд недостатков, которые вытекают из отсталости отечественного гражданского и процессуального законодательства, правил бухгалтерского учета и неадекватности судебной практики современным реалиям:

— отсутствует институт опционов, что затрудняет структурирование сделок с поэтапным входом инвестора с возможностью проверить не только заложенные финансовые предположения, но также увидеть скрытые риски до полного приобретения актива;

— проблемы с определением корректируемой цены в зависимости от наступления определенных условий в будущем;

— отсутствие института заявлений и гарантий, который бы позволял полагаться на раскрытие информации второй стороной и устанавливал конкретные правовые меры воздействия, которая бы могла использовать сторона, чьи права были нарушены недостоверной информацией;

— наличие лишь зачатков электронного правосудия, когда практически невозможно получить систематизированную информацию о количестве предъявленных целевой компанией исков, а также исков, предъявленных к ней, их сути, размера, вынесенных решениях судов, их текста, а также данных по исполнительному производству, в которых целевая компания выступает либо взыскателем. Данное замечание касается также сведений о наличии приказных производств, исполнительных надписей, требований контролирующих органов и т.п.;

— отсутствие институтов договора и счета эскроу;

— ошибки в законодательном регулировании акционерных соглашений и соглашений об осуществлении прав участников, в котором определена невозможность заключения таких соглашений всеми участниками хозяйственного общества;

— недоверие белорусской судебной системе, в частности неадекватности судебной практики при взыскании пени, а также убытков.

Совокупность указанных проблем юридическую работу по сопровождению сделок M&A сводит к более тщательному проведению due diligence, а также выбору оптимальной структуры сделки, не давая возможности отрегулировать возможные неблагоприятные последствия путем распределения рисков между сторонами сделки в договоре между сторонами.

Все публикации